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无极4:“广告”与“非广告信息”“虚假广告”与


日前,国家市场监管总局陆续公布了《广告绝对化用语执法指南》(以下简称《执法指南》)和《互联网广告管理办法》(2023年5月1日起施行,以下简称《管理办法》),分别对广告绝对化用语的执法问题、互联网广告的管理秩序问题进行了规范。其中,对非广告“信息”问题都有涉及。

一、非广告信息的最新规定

(1)《执法指南》第四条“商品经营者(包括服务提供者,下同)在其经营场所、自设网站或者拥有合法使用权的其他媒介发布有关自身名称(姓名)、简称、标识、成立时间、经营范围等信息,且未直接或者间接推销商品(包括服务,下同)的,一般不视为广告。”从这一条中,可以看出,商品经营者通过一定的媒介发布的内容,有的属于信息,有的属于广告,区分的关键是发布的内容是否直接或者间接推销商品。

(2)《管理办法》第二条第一款“在中华人民共和国境内,利用网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介,以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告活动,适用广告法和本办法的规定。”第二款是但书条款,规定“法律、行政法规、部门规章、强制性国家标准以及国家其他有关规定要求应当展示、标示、告知的信息,依照其规定。”结合上下文的理解,我们可知,凡是“应当展示、标示、告知的信息”属于非广告信息,不受广告法以及《管理办法》的规制。

但在实践适用时,执法人员在区分“广告”与“非广告信息”、无极4“虚假广告”与“虚假宣传”、《中华人民共和国广告法》以下简称《广告法》与《中华人民共和国反不正当竞争法》以下简称《反法》的适用等问题上还是存在很多困惑。笔者试从三个举报案例来谈一下有关这些问题在实务中的区分路径。

二、具体案例场景

(1)举报人反映其在某超市购买的冰鲜鱼,价签牌上标示着“龙利鱼”,“45元/公斤”。举报人称其食用后感觉味道不对,认为超市方是以巴沙鱼冒充龙利鱼在销售,属于发布虚假广告欺诈消费者。

(2)举报人反映某纺织品生产厂家在阿里巴巴平台上销售的某款毯子,在商品详情页“商品属性”这一栏中,“色牢度”“缩水率”等项目的标示值没有依据,认为该厂家发布虚假广告欺诈消费者。
(3)举报人反映某公司在其自建网站的“公司简介”栏目发布的内容如“成立时间”“本公司获得高新技术企业称号”“本公司通过IS09002质量体系认证”等内容,与该公司的实际情况不符,属于发布虚假广告。

我们假定上述三个案例经查证,确实与实际情况不符,是否构成虚假广告?是否应当按照《广告法》来定性处罚?下面我们就从基础的广告概念入手,逐步进行分析。

三、《广告法》的调整范围

《广告法》第二条明确规定了该法的调整范围:在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法。由此可见,广告法调整的是商业广告活动,非商业广告如公益广告、招聘广告等不属于《广告法》的调整范围。

从上述规定中,我们可以将商业广告概括为五个构成要件:

1.空间要件,即《广告法》调整的是发生在中华人民共和国境内的商业广告活动;
2.主体要件,即商业广告的广告主体是商品经营者或者服务提供者;
3.媒介要件,即商业广告要通过一定的媒介和形式发布;
4.方式要件,即商业广告可以直接或者间接的介绍商品或服务;
5.目的要件,即商业广告的目的是推销商品或者服务。这五个构成要件中,空间要件和主体要件在基层执法实践中争议不大,但方式、媒介和目的这三个要件却经常引发争议,下面重点就这三个要件进行解读。

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